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Opinión

Perfeccionamientos de la ley de la SMA

PULSO 17/05/2016

Por Ricardo Irarrázabal Sánchez. Lo que pasa es que muchas veces el problema no radica en la aplicación de las leyes, sino que en el contenido de las mismas.

Se ha generado cierta discusión acerca de una suerte de persecución fiscalizadora ambiental en relación con algunos rubros de la economía, como por ejemplo el de la minería. En este sentido, el presidente del Consejo Minero, Joaquín Villarino, manifestó una crítica al actuar de ciertas instituciones gubernamentales, tales como la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) y el Servicio de Evaluación Ambiental.

Al respecto, señaló: “¿Estas instituciones están para obstaculizar el desarrollo de proyectos bajo la consigna del cuidado del medioambiente, o están para compatibilizar ambas actividades?”. Luego declaró que “lamentablemente, algunas de ellas se han ido por el camino más fácil, que es el de sancionar y prohibir, y no por el de trabajar y planificar conjuntamente para construir y hacer compatible el desarrollo de grandes proyectos con el cuidado del medioambiente”.

Esta última frase suscitó la respuesta del superintendente del Medio Ambiente, Cristián Franz, quien manifestó su extrañeza por esta última aseveración, precisando que durante el año 2015 dicha institución aprobó el 90% de los “programas de cumplimiento” que le fueron presentados, señalando además el alto estándar impuesto a las decisiones sancionatorias.

Este es un ejemplo de la, muchas veces, distinta aproximación que existe entre el sector privado y el público respecto de una materia. Lo que pasa es que muchas veces el problema no radica en la aplicación de las leyes, sino que en el contenido de las mismas. Y es por esto que resulta útil, a la luz de la discusión planteada, analizar la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (Losma) y eventuales perfeccionamientos a la misma.

En primer lugar, hay que entender que la gran finalidad de la Losma corresponde a la fiscalización y sanción de los incumplimientos ambientales de las “resoluciones de calificación ambiental” (RCA) y de normas ambientales de emisión. Así, todo el andamiaje de fiscalización, incentivos al cumplimiento y sanción, está construido en relación con los señalados instrumentos de gestión ambiental. El resto de los instrumentos de gestión, tales como las medidas de los planes de prevención/descontaminación, los planes de manejo o la fiscalización que habría que hacerle al Estado en relación con el contenido de las normas de calidad, pasan a un segundo plano, ya que la Losma no generó particularidades en relación con dichos instrumentos, lo que hace que la fiscalización/incentivos/sanción de los mismos sea muy compleja de articular. Esto resulta crítico, por ejemplo, con la posibilidad de generar “programas de cumplimiento” frente a incumplimientos de las medidas de los planes, o las sanciones impuestas (con un mínimo de 1 UTA -sobre $500.000-, que resulta exagerado frente a incumplimientos de medidas del tipo restricción vehicular).

En segundo lugar, si uno analiza la Losma a la luz de los principios del Derecho Penal aplicables “con matices” al Derecho Administrativo sancionador, existen situaciones muy complejas, especialmente en relación con los principios de legalidad/tipicidad de ciertas conductas establecidas como infracciones, como por ejemplo el incumplimiento de normas, medidas y condiciones de las RCA. ¿Qué es lo que hay que cumplir de la RCA? ¿Todas y cada una de las obligaciones allí señaladas? ¿Qué ocurre con las obligaciones que objetivamente tienen una dificultad en su cumplimiento?

Los que conocen las RCA, especialmente las antiguas, se percatarán de las grandes dificultades en cumplir todas las obligaciones, muchas de las cuales a veces son contradictorias, oscuras o dudosas, o definitivamente, muy complejas de cumplir. Esto lleva a que sea fácil que proyectos de magnitudes importantes caigan en algún tipo de incumplimiento.

Por otra parte, frente a una formulación de cargos, los titulares tienen dos posibilidades: o se defienden, si consideran que los incumplimientos no se verificaron, o presentan un “programa de cumplimiento”, los que en caso de cumplirse satisfactoriamente significarán la exención de sanciones. Sin embargo, en la práctica, esta es una decisión que va a tender casi siempre a la presentación de un “programa de cumplimiento”. En efecto, dado que se ha interpretado que la formulación de cargos es “indivisible”, no se puede optar por dividir los cargos, defendiéndose de algunos y presentando “programas de cumplimiento” por otros, lo cual lleva a que sea casi obligatoria la presentación de los mencionados programas, ya que la posibilidad de que exista algún incumplimiento de RCA, dada la complejidad de las mismas, es muy alta.

Otro de los principios cuya aplicación ha sido bastante compleja, corresponde al del “debido proceso”, con una etapa de fiscalización ambiental secreta que da muy pocas posibilidades de defensa. En la práctica, y fuera de la copia del acta de fiscalización, el titular del proyecto solo sabe del proceso una vez que se le formularon cargos. Esto último resulta crítico, dada la relevancia del análisis de los temas técnicos en la etapa de fiscalización, y por el denominado procedimiento de “requerimiento de ingreso del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, el cual ha sido analizado en tribunales en relación con la pertinencia de un procedimiento sancionatorio previo que termine finalmente con el señalado requerimiento, discutiéndose si el mismo es una medida correctiva o sanción (aunque la ley no lo establece como tal).

*El autor es socio Arteaga Gorziglia & Abogados y profesor Derecho UC (rirarrazabal@agycia.cl // @rirarrazabal_).