Empresas & Mercados

Gobierno alista cambios a indicación por interlocking que preocupa al mercado

Leonardo Cárdenas 16/05/2016

Un nuevo quiebre a las certezas jurídicas denuncian abogados expertos en libre competencia. Esta vez los dardos apuntan a dos indicaciones que se aprobaron por unanimidad en la comisión de Constitución del Senado, aunque con el rechazo del Gobierno. Se trata de una norma que prohíbe a una empresas poseer más de un 10% de su competidora. Sin embargo, gobierno alista correcciones.

Bajo absoluto silencio dos indicaciones a la reforma a la ley de libre competencia despertaron las alarmas del mercado y abogados expertos en libre competencia. La Comisión de Constitución del Senado aprobó por unanimidad prohibir el interlocking y que una empresa pueda comprar el 10% de su competidora.

El primero en hacer público su malestar fue el ahora ex presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Tomás Menchaca. En su última cuenta pública, el abogado lanzó una dura crítica a los parlamentarios que aprobaron dichas indicaciones.

Mientras se refería a la discusión legislativa de la reforma al sistema de libre competencia, Menchaca sostuvo que “nuevas aristas de discusión han aparecido con la presentación de recientes indicaciones que abren nuevos flancos de preocupación, y bastante importantes”. Para que no quedara duda, enfatizó que se refería “especialmente a las nuevas figuras infraccionales que se quieren incorporar a la ley, la prohibición absoluta del interlocking y de las participaciones minoritarias”. 

Argumentó que “donde el error de técnica legislativa llega al absurdo es en la indicación que pretende prohibir y sancionar “la participación de un grupo empresarial en el capital de empresas competidoras, que exceda del 10% de éste”.

Y añadió: “Se pretende establecer una prohibición absoluta -inédita en el derecho comparado- a una conducta que, en general, es lícita y, ello, en abierta contradicción con otra norma que se está dictando en la misma reforma legal, la que impone únicamente la obligación de notificar en forma previa las operaciones  de concentración, pero no las prohíbe”.

Con algo de ironía, Menchaca ejemplificó señalando que “si una empresa compra un 10% de una empresa de la competencia, ello está prohibido, pero si compra el 100% sólo debe consultar. Más grave aún; hasta donde yo sé el 100% excede del 10%, por lo que podría entenderse que una misma operación en una norma es considerada infracción y en la otra en principio se permite, aunque previa consulta obligatoria”. 

Según trascendió el gobierno alista un cambio a fin de flexibilizar dichas indicaciones. Es decir, si hay una empresa que tiene participaciones cruzadas deberá informarla a la FNE durante los 180 días después de la puesta en marcha de la nueva ley. Así lo confirmó el senador Eugenio Tuma, quien presentara la indicación original: “Es un paso más que estamos dando para mejorar las facultades de la Fiscalía”, dijo  a La Tercera.

La opinión del mercado. 

PULSO consultó a abogados expertos en libre competencia y la conclusión es una sola: el escenario que abrirían las indicaciones es preocupante, más aún cuando el Gobierno busca reimpulsar la economía.

“La propuesta de prohibir participaciones minoritarias es una pésima propuesta que va a afectar el clima de inversión, generará incertidumbre sobre en qué casos se puede invertir o no (no es claro qué se entiende por una empresa competidora) y por regla general, no se justifica, porque la mayoría de las veces ese tipo de inversiones minoritarias son legítimas y favorables para la economía”, sostuvo el socio del estudio Cariola, Juan Cristóbal Gumucio.

“He tenido que explicar a clientes extranjeros esta indicación parlamentaria y les cuesta creer que Chile esté proponiendo una medida tan radicalmente distinta a lo que es la regla general en el mundo”, remató Gumucio.

En la misma línea, el presidente de la Comisión de Libre Competencia del Colegio de Abogados, Julio Pellegrini sostuvo que “la propuesta apunta a una preocupación razonable. De hecho, las autoridades en libre competencia siempre están atentas a lo que ocurre con los efectos competitivos de las participaciones minoritarias. Pero una prohibición de ese tipo puede ser perjudicial, por su rigidez y por ser incluso contradictoria con nuestro sistema”.

El socio de Prieto y Cía. Benjamín Grebe sostuvo que “desde ya la definición de competidor es siempre algo complejo y se abre un abanico de posibilidades que pueden restringir seriamente la libre circulación de bienes e incluso afectar estructuras o acuerdos plenamente competitivos. Al menos una regla así no debería ser construida de forma que fuera sancionable, per se una participación minoritaria”.

Origen de la indicación.

Sin embargo, a juicio de los expertos, no existe ningún país del mundo que haya prohibido participaciones minoritarias del modo como lo propone el proyecto de ley.  Por el contrario, en la Comisión Europea, luego de un amplio debate, concluyó  que el tema no estaba suficientemente maduro, ni siquiera para que ellas pasaran por un sistema de notificación obligatorio. Jamás fue parte del debate prohibirlas, como se propone en Chile.  

En Estados Unidos, la Clayton Act sanciona operaciones de concentración totales o parciales que puedan afectar la libre competencia, pero no fija un umbral como se hace en el proyecto de ley para prohibir participaciones minoritarias.